El TS procede la variación del régimen guarda y custodia materna a compartida postulada por el padre

Los litigantes se encontraban separados judicialmente en virtud de sentencia dictada en procedimiento de mutuo acuerdo desde el 19 de mayo de 2015, en la que se atribuyó a la madre la guarda y custodia de la hija común, cuando ésta tenía 2 años, así como un régimen de visitas amplio para el progenitor no custodio.

En febrero de 2017, la madre promueve demanda de divorcio instando la disolución del vínculo matrimonial que le unía al demandado, donde solicita ratificar las medidas definitivas del procedimiento de separación, reduciendo el régimen de visitas y ampliando el importe de los alimentos en favor de la hija.

El padre se opuso a tales medidas y por el contrario solicitó la custodia compartida con igualación del número de pernoctas a lo largo del mes, para que cada progenitor pueda disfrutar de la compañía de su hija, en beneficio e interés del menor.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid, resuelve procedente el régimen de guarda y custodia compartida, interesado en el mismo sentido por el Ministerio Fiscal. Igualmente se fijó la patria potestad compartida, que cada progenitor se hiciera cargo de los gastos de manutención de la menor cuando se encontrase bajo su guarda y se abriera una cuenta común para fondos a partes iguales, con el objeto de atender los gastos escolares de la hija y los extraordinarios acordados.

Contra esta Sentencia la madre interpone recurso de apelación, el conocimiento del recurso correspondió a la sección vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia estimando la apelación de la madre y acordó mantener las medidas pactadas en la sentencia inicial de mayo de 2015.

Ante esta situación el padre interpone recurso de casación, apoyado por el Ministerio Fiscal, que igualmente sostiene que el interés y beneficio de la menor se acomodaba mejor con la custodia compartida.

El Alto tribunal realiza unas consideraciones sobre el interés y beneficio de los menores “El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.” Y nos recuerda la insistencia del Tribunal Constitucional en la necesidad "todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público" .

También nos recuerda las sentencias 9/2016, de 28 de enero; 166/2016, de 17 de marzo; 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo, donde se dijo “estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida" y que para establecerlo no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como una habilidades para el diálogo que se debes suponer concurrentes. De igual forma en esta sentencia nos dice que “El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.” Recordando de esta forma la sentencia 182/2018 de 4 de abril, de mantenerlo así la sentencia recurrida “petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre".

Por todo lo anterior, con fecha 18 de mayo de 2022, la Sala de lo Civil del TS estima el recurso, estableciendo que el régimen de custodia sobre la menor es compartida y no monoparental, en las condiciones fijadas por la primera instancia.

STS 1952/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1952